Zusammenfassung

(1) Gesundheitspolitische Kompetenz der Mitgliedstaaten, aber europarechtliche Bindung der Kompetenzausübung

Das europäische Gemeinschaftsrecht lässt die Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Gesundheitssysteme grundsätzlich unberührt. Es nimmt daher auch die Grundentscheidung des deutschen Gesetzgebers hin, das Risiko Krankheit im Rahmen einer bipolaren Versicherungsordnung abzusichern. Die mitgliedstaatliche Kompetenz befreit aber nicht von der Verpflichtung, die materiellen Maßstäbe zu achten, die die Ausübung dieser Kompetenz regeln. Dazu zählen insbesondere die Normen des Kartellrechts (Art. 81, 82, 86 EGV).

(2) Funktionaler Unternehmensbegriff des europäischen Kartellrechts

Das europäische Kartellrecht enthält in Gestalt des funktionalen Unternehmensbegriffs ein Ventil, das solidarisch organisierte und finanzierte Sozialversicherungssysteme dem Regime des Binnenmarktrechts entzieht und daher auch an sich wettbewerbsfeindliche Monopol- bzw. Zwangsversicherungsstrukturen hinnimmt. Funktional meint: Der Unternehmensbegriff wird nicht status-, sondern handlungs- bzw. produktbezogen bestimmt. Für die Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des funktionalen Unternehmensbegriffs vorliegt, kommt es daher entscheidend darauf an, ob die konkrete Leistung aufgrund bestimmter Charakteristika unter den Bedingungen des Wettbewerbs nicht erbracht werden würde.

(3) Das Solidarprinzip

Krankenkassen sind keine Unternehmen, wenn ihr konkretes Versicherungsprodukt so ausgestaltet ist, dass es im Wettbewerb so nicht angeboten werden könnte. Das ist der Fall, wenn es wesentlich durch das Solidarprinzip geprägt ist. Der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH lassen sich drei Dimensionen des Solidarprinzips entnehmen: eine vom versicherungstechnischen Äquivalenzprinzip abweichende Bestimmung des Verhältnisses von Beitrag, Risiko und Leistung zugunsten schutzbedürftiger Personen, die Umlagefinanzierung anstelle einer Kapitaldeckung und der Versicherungszwang, der die Durchsetzung einer solidarischen Versicherung auch gegenüber den Belasteten des Solidarausgleichs ermöglicht. Das Gemeinschaftsrecht lässt damit also zwar die gesundheitspolitische Kompetenz der Mitgliedstaaten unberührt, achtet aber wegen der wettbewerbsbehindernden Strukturen sozialer Zwangsversicherungen auf Systemkonsequenz, d. h. darauf, dass das mitgliedstaatliche Sozialversicherungssystem das Solidarprinzip tatsächlich in einem Maße verwirklicht, das es rechtfertigt, auf eine nähere Prüfung der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu verzichten.

(4) Idealtypus und Realtypus

Die vorstehenden Dimensionen des Solidarprinzips beschreiben einen Idealtypus einer Sozialversicherung. In der Realität vorherrschend sind aber Mischsysteme, die irgendwo zwischen versicherungsmäßiger Proportionalität auf der einen und umfassender (=idealtypischer) Disproportionalität von Beitrag, Risiko und Leistung angesiedelt sind. In diesen Systemen gilt das binäre Entweder-oder von Wettbewerb oder Solidarprinzip nicht; es bedarf weicher Lösungen. Diese finden sich auch in der Rechtsprechung des EuGH. Er qualifiziert Mischsysteme ab einer abstrakt kaum bestimmbaren Ausdünnung des Solidarprinzips als Unternehmen, berücksichtigt die verbliebenen .Solidaritätsreste. Die Konsequenz einer Ausdünnung des Solidarprinzips kann daher im Einzelfall gravierend sein: Wettbewerbsbeeinträchtigungen, die von der sozialen Zwangsversicherung ausgehen, bleiben nicht mehr, als gleichsam notwendige Folge des Solidarprinzips, unhinterfragt, sondern werden zur rechtfertigungsbedürftigen Ausnahme.

(5) Statusbezogene Regelungen des GKV-WSG sind kartellrechtlich irrelevant, produktbezogene sind relevant, wenn und soweit sie das Solidarprinzip ausdünnen

Die gesetzlichen Krankenkassen sind als Anbieter von Versicherungsleistungen in der derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung keine Unternehmen im Sinne der Art. 81, 82, 86 EGV.

a) An dieser Beurteilung ändern, wegen des funktionalen Unternehmensbegriffes, Regelungen, die sich lediglich auf den Status der Krankenkassen, nicht aber auf das angebotene Produkt beziehen, nichts. § 171a SGB V-neu, der kassenartübergreifende Fusionen ermöglichen soll, hat daher auf die Beurteilung der Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen ebenso wenig Einfluss wie § 171b SGB V-neu, wonach nunmehr auch alle landesunmittelbaren Krankenkassen insolvenzfähig sein sollen.

b) Die Mehrzahl der untersuchten Regelungen des GKV-WSG bezieht sich allerdings auf das anzubietende Versicherungsprodukt. Einige dieser Regelungen, nämlich die in § 53 Abs. 3, 5 und 6 SGB V-neu vorgesehenen Wahltarife, berühren indes das Solidarprinzip nicht und haben auch sonst keine kartellrechtlichen Auswirkungen.

Andere produktbezogene Regelungen, konkret: § 53 Abs. 4 SGB V-neu (variable Kostenerstattung bei Zusatzleistungen mit entsprechenden Zusatzprämien) und die Verpflichtung der privaten Krankenversicherungsunternehmen, einen Basistarif anzubieten (§ 12 Abs. 1a VAG), wirken sich zwar auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen freiwilliger gesetzlicher und privater Krankenversicherung aus, ohne dass sich aber an der kartellrechtlichen Beurteilung der Krankenkassen etwas ändern würde.

Kartellrechtlich relevant und damit zur politischen Problematisierung im Gesetzgebungsprozess geeignet sind allerdings die folgenden Regelungen, weil sie Relativierungen des Solidarprinzips enthalten und damit die Immunisierung der Krankenkassen gegenüber dem europäischen Kartellrecht in Frage stellen:

• Selbstbehalte individualisieren ein bislang kollektiv versichertes Risiko. Sie verlagern die finanzielle Zuständigkeit für ein absolut oder relativ bestimmtes Leistungsvolumen von der solidarischen Versicherung auf den Einzelnen; an die Stelle solidarischer Finanzierung nach Maßgabe der individuellen Leistungsfähigkeit tritt die Privatfinanzierung nach Maßgabe der Leistungsinanspruchnahme. Wegen ihrer Wechselwirkung mit den dafür erbrachten Prämienleistungen der Krankenkassen (§ 53 Abs. 1 S. 2, Abs. 7 S. 4 SGB V neu) sind sie nur für tendenziell gesunde und junge Menschen attraktiv. Je nach Ausgestaltung von Selbstbehalt und Prämie profitieren zudem Besserverdienende in stärkerem Maße als Schlechterverdienende.

• Ebenso wie Selbstbehalte relativieren auch Beitragsrückerstattungen den Solidarausgleich zwischen Gesunden und Kranken sowie zwischen Jungen und Alten. Nicht betroffen ist zwar das Verhältnis zwischen Besser- und Schlechterverdienenden. Geschwächt wird aber der Solidarausgleich zwischen Alleinstehenden und Familien, weil Beitragsrückerstattungen auch davon abhängig gemacht werden, dass volljährige mitversicherte Kinder keine Leistungen in Anspruch nehmen.

• Die zunehmende Steuerfinanzierung des Solidarausgleichs stellt den gravierendsten Eingriff in den solidarischen Charakter der gesetzlichen Krankenversicherung dar. Das Solidarprinzip prägt die Verteilung der Finanzierungslasten unter den Versicherten. Wenn und soweit aber die solidarische Finanzierungslast aus dem System ausgelagert wird, ist das System selbst nicht mehr solidarisch. An die Stelle der Binnensolidarität der Sozialversicherung tritt die Außensolidarität der Steuerzahler für eine nur noch nach dem Versicherungsprinzip handelnde Sozialversicherung. Auch eine wettbewerblich handelnde Privatversicherung könnte nämlich, wenn ihr der Solidarausgleich von der Gesamtheit der Steuerzahler abgenommen werden würde, eine solidarische Sozialversicherung anbieten; eines Sozialversicherungsmonopols bedürfte es dafür nicht mehr.

(6) Notwendigkeit einer Gesamtschau

Die unter (5) (b) zusammengefassten Veränderungen bedeuten, jede für sich gesehen, keinen fundamentalen Systemwechsel. Sie sind aber Teilelemente einer schleichenden Verdünnung des Solidarprinzips, die nicht erst mit dem GKV-WSG begonnen hat, sondern durch dieses nur weitergeführt und vertieft wird. Diese Teilelemente dürfen nicht isoliert analysiert und als für sich gesehen vernachlässigenswerte Folgeregelungen einer doch bereits begonnenen Veränderung banalisiert werden, sondern müssen als Bestandteil eines Prozesses begriffen werden, der den Idealtypus der solidarischen Krankenversicherung zu einem vermehrt durch das Versicherungsprinzip geprägten Mischsystem umbaut. Notwendig ist daher einer Gesamtschau aller Veränderungen und die Analyse der kumulativen Auswirkungen auf bestimmte Personenkreise des Versichertenkreises, wie sie auch die kartellrechtliche Rechtsprechung des EuGH prägt.

Diese Gesamtschau lässt es als zunehmend fraglich erscheinen, ob die gesetzlichen Krankenkassen nach wie vor durch Verneinung ihrer Unternehmenseigenschaft dem Einfluss des europäischen Kartellrechts entzogen werden können.

Regensburg, 5. 1. 2007