Durch Art.1 Ziff. 15b des GKV Modernisierungsgesetzes (GMG) vom 14. November 2003 (BGBl.I 2190) wurde in § 28 Abs. 4 SGB V eine Zuzahlungsverpflichtung – allgemein als „Praxisgebühr“ und vereinzelt als „Kassenmaut“ bezeichnet – für versicherte Patienten eingeführt. Nach dem Gesetz wird diese Gebühr in Höhe von 10,00 EUR für für jeden Versicherten über 18 Jahren beim ersten Arztkontakt in einem Quartal fällig. Das Gesetz verpflichtet den Arzt, der quartalsmäßig zuerst in Anspruch genommen wird, die Praxisgebühr beim Patienten einzuziehen und hierüber (kostenlos) eine Quittung zu erstellen. Zu vielen offenen Fragen – auch im Zusammenhang mit Notfällen – schweigt das Gesetz völlig. Auch ist nicht vorgesehen, dass bestimmte Detailfragen inhaltlicher Art durch Rechtsverordnung ergänzend geregelt werden können. Vielmehr ist in § 43b II SGB V lapidar bestimmt, dass das Nähere zum Verfahren zur Erhebung der Praxisgebühr in den Bundesmantelverträgen (§82 I SGB V) zu vereinbaren sind.
a) Der Charakter der „Praxisgebühr“
Die Entrichtung der Praxisgebühr ist eine Voraussetzung zur Erlangung aller von der gesetzlichen Krankenversicherung zu gewährende Leistungen. Sie ist damit ein zusätzliches „Eintrittsgeld“ zur Erlangung aller Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen; denn ohne Praxisgebühr keine ärztliche Beratung und kein ärztliches Rezept sowie keine ärztliche Überweisung.
Dies ist jedoch eine Aufspaltung der Krankenversicherung: nämlich in eine Versicherung „ohne Arztkontakt“ und eine Zusatzversicherung „mit Arztkontakt“.
b) Verfassungsrechtliche Zuständigkeit
Zunächst kann in Hinblick auf Art.72 Ziff.12 GG an einer allgemeinen Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes zu der Einführung einer irgendwie gearteten „Praxisgebühr“ als sozialversicherungsrechtlicher Komponente nicht gezweifelt werden. Aber jedes Gesetz ist nur gültig, wenn es nach Art.2 I GG der verfassungsmäßigen Ordnung nicht widerspricht. Ein Gesetz, das keinerlei Vorschriften zu seiner Durchführung enthält, ist aber mit der verfassungsmäßigen Ordnung unvereinbar, weil es gegen den Verfassungsgrundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstoßen würde. Bezüglich der Praxisgebühr ist festzustellen, dass das GMG keine Bestimmung enthält, die die Bundesregierung oder einen Bundesminister nach Art. 80 GG zum Erlass einer Rechtsverordnung mit Durchführungsbestimmungen bezüglich der Praxisgebühr ermächtigt. Das Gesetz beauftragt vielmehr, das Nähere für das Verfahren zur Praxisgebühr in den Bundesmantelverträgen zu vereinbaren.
Partner der Bundesmantelverträge sind einerseits die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung (beides Körperschaften des öffentlichen Rechts) und andererseits die Spitzenverbände der Krankenkassen (§ 213 SGB V); auf Seiten der Spitzenverbände ein vielstimmiger Chor eigenständiger Körperschaften des öffentlichen Rechts.
Aber jede bundesrechtliche Norm, die zum Erlass untergesetzlicher Vorschriften ermächtigt, kann nur in der Form einer Rechtsverordnung erfolgen, selbst wenn man den Begriff Rechtsverordnung nicht gebrauchen würde. Nach Art. 80 I GG können aber nur die Bundesregierung, ein Bundesminister oder eine Landesregierung zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt werden (BVerfGE 11, 77; 15.268/271). Andere Stellen – wie hier öffentlich-rechtliche Körperschaften – können zum Erlass von Rechtsverordnungen nur ermächtigt werden, wenn die Weiterübertragung im Gesetz selbst vorgesehen und dies durch eine Rechtsverordnung geschehen ist. (bgl. UMBACH-CLEMENS, GG Art. 80 Rdn45).
Beides ist in § 43b Abs.2 Satz 4 SGB V – Art.1 Ziff.34 GMG – aber bezüglich der Praxisgebühr nicht erfolgt. Hier bestehen daher durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken; denn es besteht kein Sozialrecht außerhalb des Grundgesetzes!
Ähnliches gilt für untergesetzliche Bestimmungen bei möglichen Modellvorhaben der Kassen nach § 64 SGB V, Boni nach §65a SGB V sowie im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung entsprechend § 73b SGB V, wenn hierin vorgesehen würde, dass unter besonderen Voraussetzungen die Praxisgebühr entfallen kann oder eine Rückvergütung erfolgen soll.
Nachdem von den Parteien der Bundesmantelvertrag für die Vertragsärzte Regelungen zur Verrechnung der Praxisgebühr erlassen wurden, ist auch das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art.12 I GG berührt. Aber auch eine solche Vorschrift ist unabhängig von der Delegationsnorm nach der Rechtsprechung des BVerfG verfassungswidrig, wenn sie untauglich, unverhältnismäßig oder unzumutbar ist. Selbst nach Ansicht aus dem Gemeinsamen Bundesausschuss ist die Praxisgebühr zur Vermeidung des „doctor’s hopping“ ungeeignet; denn der Patient kann nach wie vor auf Überweisung jeden zugelassenen Arzt gleich welcher Fachrichtung in Anspruch nehmen. Und jeder Vertragsarzt wird sich hüten, eine erbetene Überweisung zu einem Arzt eines anderen Fachgebietes zu verweigern. Ihm könnten zivilrechtliche und strafrechtliche Haftung sowie berufsrechtliche Konsequenzen drohen. Denn auch schwere Erkrankungen können mit Bagatellesymptomen beginnen so zunächst verkannt werden. Hinzu kommt, dass sich jeder Facharzt in der Behandlung eines Patienten auf sein Fachgebiet beschränken muss.
Ist aber eine bestimmte gesetzgeberische Absicht mit einer bestimmten berufsregelnden Vorschrift nicht zu erreichen, ist diese Vorschrift ungeeignet und mithin mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art.12 I GG unvereinbar.
c) Abgabenrechtlich
Versicherungsbeiträge und Zuzahlungen sind im Rahmen der Sozialversicherung keine Beiträge im abgabenrechtlichen Sinne des Grundgesetzes (BVerfGE 75, 102/146 f.). Während Zuzahlungen bei Arzneimitteln eine Zuzahlung zu einer unmittelbaren sozialversicherten Gegenleistung darstellen, und damit mehr privatrechtlichen Charakter haben, ist die Praxisgebühr nach § 28 IV SGB V kein Beitrag zu einer unmittelbaren sozialversicherungsrechtlichen Gegenleistung, die dem sozialversicherten Patienten unmittelbar zugute kommt. Die Praxisgebühr fließt vielmehr der jeweiligen Krankenkasse zu und mindert in keiner Weise den Sozialversicherungsbeitrag des betreffenden Versicherten.
Die Praxisgebühr ist daher eine Geldleistung, die der allgemeinen Finanzierung des Finanzbedarfs der Krankenkassen dient (vgl. BVerfGE 101, 141/150) und ist damit eine reine Finanzierungsabgabe im Rahmen der GKV neben dem Versicherungsbeitrag. Hinzu kommt, dass die Praxisgebühr nicht bei jedem Arztkontakt erhoben wird, sondern beim Erstkontakt mit einem Arzt im Quartal, gleich wie viele Ärzte beliebiger Fachrichtung im gleichen Quartal anschließend noch in Anspruch genommen werden.
Für den Gesetzgeber verbleibt als Sinn und Zweck der Praxisgebühr damit letztlich nur eine zusätzliche Finanzeinnahme bei den gesetzlichen Krankenkassen, nachdem die Vermeidung „unnötiger“ Arztbesuche durch die Versicherten wegen der unbegrenzten Möglichkeit der Überweisungen untauglich ist. Im Hinblick auf § 1 SGB V handelt es sich bei der gesetzlichen Krankenversicherung um eine einheitliche solidarische Krankenversicherung und nicht um eine solche „mit“ und eine solche „ohne“ Arztkontakt; durch die Praxisgebühr erfolgt aber eine derartige Aufspaltung. Die Praxisgebühr ist damit aber willkürlich, weil sie sich wegen einer Aufspaltung des einheitlichen Krankenversicherungsbeitrages das abgedeckte allgemeine Krankheitsrisiko von den Patienten „mit“ Arztbesuch zusätzlich vergüten lässt. Dies ist aber mit Art3GG unvereinbar und willkürlich, zumal die Versicherten jederzeit – auch unabhängig von Notfällen – die freie Arztwahl unter den zugelassenen und ermächtigten Vertragsärzten haben.
d) Die Inkassoleistung des Arztes
Das Gesetz verpflichtet in § 43b SGB V den Arzt zur Einbehaltung – d.h. zum Inkasso – der Praxisgebühr, sieht hierfür aber keine Vergütung vor. Der Gesetzgeber verpflichtet damit die Vertragsärzte zu einer besonderen Dienstleistung, die dem ärztlichen Berufsbild fremd ist. Es handelt sich mithin um einen Eingriff, der die Berufsfreiheit des Arztes nach Art.12 I GG betrifft. Denn bereits eine gesetzlich vorgesehene Vergütung für eine berufliche Leistung, die erheblich unter den angemessenen Vergütungssätzen liegt, ist mit Art.12 I GG unvereinbar (BVerfGE 47, 285/321; neuerdings BVerfG Beschl. V. 18.11.03 NJW 2004 146/148 <C>). Dies muss aber in jedem Falle dann gelten, wenn keinerlei Vergütung für die entsprechende Tätigkeit (Inkasso) erfolgt. Für den freiberuflich tätigen Arzt ist die Unentgeltlichkeit wegen des eigenen Sach- und Personalaufwands dieser zusätzlichen Leistung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar.
e) Praxisgebühr im Notfall
Das Gesetz sieht auch in Notfällen keine Ausnahme von der Einziehungsverpflichtung der Praxisgebühr vor. Damit ergibt sich die prekäre Frage, muss der Arzt eine Behandlung ablehnen, wenn der Patient die Praxisgebühr nicht zahlen will, kein Geld dabei hat, bewusstlos zu ihm gebracht wird oder beim Hausbesuch verwirrt angetroffen wird. Hier ein Verbot zu sehen, ärztliche Leistungen zu erbringen, ist für den Arzt verfassungsrechtlich unzumutbar und damit in Hinblick auf Art.12 I GG verfassungswidrig. Der Arzt ist daher berechtigt, auch ohne sofortige Einziehung der Praxisgebühr den Patienten zu behandeln. Aber zahlt der Patient nicht sofort, muss der Arzt dem Patienten hinterherlaufen. Denn ihm werden bei seiner Abrechnung für jeden Patienten die 10,00 EUR Praxisgebühr abgezogen, gleichgültig ob er sie vom Patienten erhalten hat oder nicht; es sei denn, der Notfallpatient käme mit einer Überweisung? Der Arzt trägt damit auch noch das volle Inkassorisiko! Damit ergibt sich aber auch in diesem Zusammenhang wegen Art.12 I GG die Frage der Zumutbarkeit des Inkassorisikos im Rahmen einer Berufsausübungsregelung.
Die Inkassoverpflichtung des Arztes und das damit verbundene Risiko belastet das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient insbesondere bei quartalsübergreifender Behandlung. Aber gerade das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient, das zu den wesentlichsten Voraussetzungen ärztlichen Wirkens zählt (BVerfGE 32, 373/380), steht für den Arzt unter dem Schutz des Art.12 I GG. Die dem Arzt gesetzlich aufgezwungene Inkassoverpflichtung ist deshalb für den Arzt mit Art.12 I GG und daneben für den Patienten (korrespondierend) mit Art.2 I GG unvereinbar.
f) Systemwidrigkeit
Die Praxisgebühr, die nur vom Versicherten aufgebracht wird, widerspricht dem in § 3 SGB V grundsätzlich festgelegten solidarischen Finanzierungssystem der GKV. Damit verstößt der Gesetzgeber gegen eine von ihm selbst für die Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung festgelegten Maxime. Denn die Praxisgebühr ist der „gate keeper“ zu allen Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung.
Von einem selbst gewählten Regelsystem – d.h. hier der solidarischen Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung – darf der Gesetzgeber aber nur abweichen, wenn dies vor Art.3 I GG hinreichend gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 18, 315/334; 85, 238/247). Sicherlich bedeutet dies nicht, dass jede Abweichung von dem hier im Sozialrecht – so in § 3 SGB V – vom Gesetzgeber selbst statuierten Solidaritätsprinzip einen Vorstoß gegen den Gleichheitssatz beinhaltet; aber die Abweichung bedarf dann einer besonders rechtfertigenden Begründung (BVerfGE 9, 20/28; 13, 331/340). Denn die Abweichung stellt bereits ein Indiz für einen Verstoß gegen Art.3 I GG dar.
Die Einführung der Praxisgebühr wird damit begründet, das „doctor’s hopping“ mittels Krankenversicherungskarte zu beseitigen. Dies ist jedoch kein durchgreifender Grund, um den Systembruch zur solidarischen Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung zu rechtfertigen. So ist der Versicherte auch gegen häufige und unklare Befindlichkeitsstörungen versichert, die zu häufigen und mehrfachen Arztwechseln bei unterschiedlichen Fachärzten führen und vielfach auch psychische Ursachen in Zusammenhang mit bestimmten Lebenssituationen haben. Aber auch diese Leiden werden von dem Krankheitsbegriff unserer gesetzlichen (solidarischen) Krankenversicherung erfasst. Die Vermeidung „häufigerer“ Inanspruchnahme von Ärzten mittels Patientenkarte ist daher kein rechtfertigender Grund für verminderte Inanspruchnahme von Ärzten; denn der Versicherte hat insoweit einen primären Rechtsanspruch. Der sekundäre Gesichtspunkt der Zuführung von zusätzlichen Finanzmitteln an die gesetzlichen Krankenkassen verstößt von vornherein in nicht zu rechtfertigender Weise gegen das gesetzliche Solidaritätsprinzip. Hinzu kommt der Gesichtspunkt, dass der versicherte Patient die Leistung, die er mit dem ärztlichen Erstkontakt im Quartal durch die Bezahlung der Praxisgebühr erhält, als ärztliche Leistung bereits mit seinem normalen Beitrag schon vorher „bezahlt“ hat. Mangels erkennbarer, möglicherweise weiterer rechtfertigender Gesichtspunkte muss daher davon ausgegangen werden, dass die Praxisgebühr mit dem Gleichheitssatz aus Art.3 I GG unvereinbar und damit nichtig ist.
g) Widerspruch gegen die Praxisgebühr
Nachdem recht dogmatisch davon auszugehen ist (siehe oben!), dass die Praxisgebühr eine sozialrechtliche (öffentlich-rechtliche) Abgabe darstellt, ist die Einziehung der Praxisgebühr als ein Verwaltungsakt im Auftrag der gesetzlichen Krankenkassen anzusehen. Gegen die Zahlung der Praxisgebühr bzw. gegen die Aufforderung zur Zahlung der Praxisgebühr ist daher nach § 84 SGG der Widerspruch gegeben. Der Widerspruch ist schriftlich bei der Krankenkasse des Versicherten oder zur Niederschrift bei der Krankenkasse binnen eines Monats zu erheben.
Es könnte auch die Auffassung vertreten werden, dass der Widerspruch auch beim Arzt erhoben werden kann, der die Praxisgebühr einfordert. In diesem Fall hätte der Arzt den Widerspruch an die betreffende Krankenkasse weiterzuleiten.
Die Widerspruchsfrist von einem Monat verlängert sich jedoch gemäß § 66 SGG um bis zu einem Jahr, wenn eine Rechtsmittelbelehrung nicht oder falsch erteilt worden ist. Der Widerspruch bedarf keiner Begründung.
Wird der Widerspruch von der Krankenkasse zurückgewiesen, so ist (kostenlos) Klage vor dem örtlichen Sozialgericht mit der Möglichkeit der Berufung und Revision gegeben. Letztendlich hätte der Versicherte auch die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht.
Aber wahrscheinlich wird das Bundesverfassungsgericht schon zuvor aufgrund von Vorlagen einzelner Sozialgerichte mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit der Praxisgebühr befasst. Denn auch eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG wäre denkbar.
h) Rückerstattung der Praxisgebühr
Nachdem es sich bei der Bestimmung über die Praxisgebühr um ein formales Gesetz handelt, ist auch im Falle einer durch das Bundesverfassungsgericht wegen Verfassungswidrigkeit festgestellten Nichtigkeit der Praxisgebühr eine Rückzahlung der entrichteten Praxisgebühr nach § 79 BVerfGG nicht möglich.
Dies gilt jedoch dann nicht, wenn Widerspruch erhoben ist. Dabei darf dann aber auch ein ablehnender Widerspruch nicht hingenommen werden. Es muss weiter auch Klage, Berufung und Revision erhoben bzw. eingelegt werden. Wichtig ist, dass das Verfahren vor den Sozialgerichten vor einem beim Bundesverfassungsgericht zur Frage der Praxisgebühr anhängigen Verfahren noch nicht beendet ist. Denn erst nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind auch alle Sozialgerichte gemäß § 31 BVerfGG hieran gebunden. Nur dann ist die gesetzliche Krankenkasse zur Rückzahlung der Praxisgebühr verpflichtet. Voraussetzung ist allerdings, dass der Patient noch die Quittung über die Zahlung der Praxisgebühr(en) vorlegen und damit deren Zahlung nachweisen kann.
Es ist aber anzunehmen, dass das Bundesverfassungsgericht sich mit der Praxisgebühr in nicht allzu ferner Zeit befassen muss.
i) Ergebnis
Die Praxisgebühr nach dem GMG ist in mehrfacher Hinsicht mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Die entsprechenden Vorschriften sind handwerklich äußerst mangelhaft und verfassungsrechtlich mehr als leichtfertig.
Das Rechtsmittel des Widerspruchs ist grundsätzlich gegeben. Aber bei einer Welle von Widersprüchen könnten Kassen und Sozialgerichte binnen kurzem damit überfordert sein. Dies könnte auch für die Frage einer möglichen Rückzahlung der Praxisgebühr gelten.