Keine Leistungen in roten Zahlen!

Kassenärzte sind Freiberufler und nicht unmittelbar für Sicherstellungsauftrag verantwortlich

2000 +++ Manfred Hagedorn ++ Quelle: ambulant operieren 4/2000, 195-196

Nach dem Gesetz (SGB V) hat die Kassenärztliche Vereinigung (KV) gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen die ambulante ärztliche Versorgung der Versicherten (Bevölkerung) sicherzustellen. Der sog. Sicherstellungsauftrag betrifft also nicht unmittelbar die Kassenärzte (geschönt: Vertragsärzte). Denn sie sind freiberuflich tätige Ärzte. Die KV bedient sich nur der freiberuflichen Ärzte zur Erfüllung des ihr vom Gesetzgeber aufgetragenen Sicherstellungsauftrages (BVerfGE 11, 30/40). Die KV ist dabei als Körperschaft des öffentlichen Rechts selbst Behörde.

Die Kassenärzte (Vertragsärzte) sind in diesem System der Sicherstellung nur freiberuflich tätig – d.h. sie bleiben freiberufliche Unternehmer (BVerfGE 11, 30/40; vgl. auch Boeken auf dem medizinisch-juristischen Seminar der MEDICA Baden-Baden 2000, Bonner Ärztliche Nachrichten II/2000).

Ist aber der Kassenarzt (Vertragsarzt) Freiberufler, so trägt er auch das volle wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit wie jeder Unternehmer. Will er daher nicht Pleite gehen, so muss er seine Preise so gestalten, dass er hiervon seine Betriebskosten (Ausgaben) und einen Unternehmerlohn (eigene Lebenshaltung plus Existenz- und Alterssicherung) abdecken kann.

Nachdem der Kassenarzt (Vertragsarzt) aber seine Honorare nicht selbst bestimmen kann, sondern in eine behördliche Vergütungsregelung der KV einbezogen ist, muss diese Vergütungsregelung angemessen sein. Andernfalls liegt ein Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG und damit eine Verletzung dieses Grundrechts vor (vgl. BVerfGE 47, 285/321). In jedem Fall liegt aber "Unangemessenheit" vor, wenn für eine Leistung nicht einmal die reinen Betriebskosten gedeckt sind. Wie jeder Unternehmer ist daher auch der Kassenarzt (Vertragsarzt) – sieht man von Notfällen ab – als Freiberufler "frei", solche Leistungen in "roten" Zahlen zu erbringen oder aber nicht zu erbringen.

Sieht man von Notfällen ab, ist für einen freiberuflichen Kassenarzt (Vertragsarzt) der behördliche Zwang, Leistungen in roten Zahlen zu erbringen, ein enteignungsgleicher Eingriff; denn die eingerichtete und ausgeübte Praxis des Kassenarztes (Vertragsarztes) genießt enteignungsrechtlich den gleichen Schutz wie ein "eingerichteter und ausgeübter Gewebebetrieb" (vgl. BGHZ 81, 21/33; 132, 181/186). Im Hinblick auf die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG müsste der behördliche Eingriff, Leistungen in Unterdeckung – also enteignend – zu erbringen, ausdrücklich durch das Gesetz selbst vorgesehen sein. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Denn das Gesetz geht in 85 SGB V gerade von einer angemessenen Vergütung aus. Unabhängig davon, dass damit eine gesetzliche Vorschrift, die eine nicht kostendeckende Leistungspflicht des freiberuflichen Kassenarztes (Vertragsarztes) fordert, nicht vorliegt, hätte eine solche allgemeine Vorschrift zum Leistungszwang gegenüber dem Freiberufler "herabwürdigenden" Charakter und wäre mithin mit Art. 12 II GG unvereinbar (vgl. BVerfGE 22, 380/383; 74, 102/116f.).

Hieraus folgt, dass ein Kassenarzt (Vertragsarzt) grundsätzlich nicht gezwungen werden kann, kassenärztliche Leistungen in "roten" Zahlen zu erbringen. Er hat insoweit ein verfassungsrechtliches Verweigerungsrecht.

Damit stellt sich aber die Frage, ob er als freiberuflich tätiger Arzt die gleiche Leistung beim Patienten als Privat-Patient erbringen kann und darf. Für Kassen- und KV-Vertreter ebenso wie für Sozialrichter ist dies "Hochverrat" und "Boykott" an dem "hohen Gut" der Gesetzlichen Krankenversicherung. Es gibt aber keine verfassungskonforme Norm, die dem Bürger verbietet, sich außerhalb des Systems der GKV ärztlich behandeln zu lassen. Eine solche Vorschrift wäre auch mit Art. 2 I GG unvereinbar. So ist auch fraglich, ob 18 Abs. 1 Ziff. 2 BMÄ mit seiner Konditionierung im Verhältnis zum Patienten rechtlichen Bestand haben kann. Denn würde der freiberufliche Kassenarzt (Vertragsarzt) seine Leistung ohne Honorar erbringen, so wäre ihm die Behandlung aus dem Gesichtspunkt des GKV-Systems nicht untersagt. Es wäre dies dann aus der ärztlichen Berufsordnung zu beurteilen. Hieraus ergibt sich aber sogleich, dass es sich bei der Bestimmung in 18 Abs. 1 Ziff. 2 BMÄ um ärztliches Berufsrecht und nicht um Recht der GKV handelt. Auf diesem Sachgebiet fehlt dem Bund und damit der KV und Kassen die rechtliche Kompetenz. Allein die auf den Landesgesetzgeber gestützte jeweilige ärztliche Berufsordnung könnte unter Beachtung des Grundrechts der Patienten aus Art. 2 I GG sowie des Verhältnismäßigkeitgebots – hier Normen schaffen.

Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang das Urteil des 6. Senates des BSG vom 17.09.1998 (AZ: 6RKa 36/97), in dem festgehalten ist, dass ein Kassenarzt (Vertragsarzt) gerade als Facharzt nicht alle in seinem Gebiet möglichen ärztlichen Leistungen bereithalten muss, sondern aus wirtschaftlichen Gründen zu Leistungseinschränkungen auch im GKV-Bereich berechtigt ist. Eigentlich im Hinblick auf die Freiberuflichkeit des Kassenarztes (Vertragsarztes) eine Selbstverständlichkeit. Aber ob dieser Festsstellung bekamen nicht nur die Mitglieder des 6. Senates des BSG im Hinblick auf die "Finanzierbarkeit" bei nicht angemessener Vergütung kalte Füße. So wurde gegensteuernd die Idee geboren, das jeder Kassenarzt (Vertragsarzt) in seinem Gebiet in einem "Kernbereich" Leistungen – auch wenn sie im GKV-Bereich nur unwirtschaftlich erbracht werden könnten – vorhalten müsse. Eine Definition solcher "Kernbereiche" aber liegt nicht vor. Schon aus Gründen mangelnder Bestimmtheit ist die gegenwärtige Diskussion um Kernbereiche aus rechtsstaatlicher Sicht obsolet. Hinzu kommt, dass solche Kernbereiche mit Leistungsvorhalteverpflichtung wegen der Kompetenztrennung des Grundgesetzes zwischen Bund und Ländern nur von den Ärztekammern in den Berufsordnungen unter Wahrung des rechtsstaatlichen Gebots der Bestimmtheit und der Verhältnismäßigkeit geschaffen werden könnten.

Als von der Vertreterversammlung der KV-No in den Honorarverteilungsmaßstab eine Bestimmung des Inhalts aufgenommen wurde, dass der Vertragarzt – außer in Notfällen – nicht verpflichtet sei, Leistungen zu erbringen, die nicht kostendeckend erbracht werden können, so war man im Gesundheitsministerium höchst irritiert und sah hierin eine Systemgefährdung. Man veranlasste das Landesgesundheitsministerium, im Aufsichtswege zwecks Aufhebung der Bestimmung gegen die KV vorzugehen. Dies geschah auch prompt mit dem Hinweis, dass eine Benehmensherstellung mit den Krankenkassen nicht erfolgt sei und die Bestimmung deshalb seitens der KV als nichtig angesehen werden müsse. Diese Tatsache allein beweist schon zur Genüge die Angst der Systemwächter um den Systemerhalt und das Eingeständnis, dass im Hinblick auf den Grundsatz der Beitragsstabilität in der GKV bestimmte ärztliche Leistungen nicht mehr kostendeckend vergütet werden. Denn würden alle ärztlichen Leistungen kostendeckend vergütet, bestünde das Problem nicht. Damit wird klar, dass die Politik im gegenwärtigen GKV-System den niedergelassenen Kassenarzt (Vertragsarzt) als Freiberufler in schamloser Weise missbraucht. Dies ist für jeden Arzt herabwürdigend, wenn nicht sogar menschenunwürdig. Wenn man den Arzt in der Gesundheitspolitik zu einem Sklaven herabwürdigt, so darf man sich auch nicht wundern, dass dann auch nur erzwungene Sklavenarbeit herauskommt. Nach hiesiger Auffassung wäre damit auch Art. 12 II GG verletzt. Das System ist verfassungswidrig.

Pervers ist es, hier zum Zwecke des Systemerhalts sozialpolitische Schlagworte wie "das Hohe Gut der gesetzlichen Krankenversicherung" und/oder "das hohe Gut der Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung" mangels klarer und eindeutiger gesetzlicher Bestimmungen als übergesetzliche Argumentationshilfe zu benutzen.